ГЛАВА 00. МАРАЗМИ, НОВИНИ ЗАКОНОДАВСТВА, ЮРИСПРУДЕНЦІЇ

ФІКТИВНІ ФІРМИ – ЇХ НЕМАЄ, АЛЕ ПОДАТКІВЦІ З НИМИ БОРЮТЬСЯ І ВОНИ ЛІКВІДУЮТЬСЯ В СУДОВОМУ ПОРЯДКУ

ДПА України в Листі від 14.01.2005 р. №365/6/26-5215 "Щодо роз'яснення поняття "фіктивна фірма"" цілком справедливо зазначає, що чинним законодавством України не дано чіткого визначення ”фіктивна фірма”, а також фіктивний суб’єкт підприємницької діяльності. Тому, термін ”фіктивна фірма” в практичній підприємницькій діяльності вживається не як правова категорія, а як узагальнююче поняття, головними (але не виключними) ознаками якої є:

            а) суб’єкт підприємницької діяльності зареєстрований на втрачений громадянином України паспорт;

            б) суб’єкт підприємницької діяльності не перебуває за юридичною та фактичною адресою;

в) суб’єкт підприємницької діяльності не подає звітності;

            г) суб’єкт підприємницької діяльності не сплачує податків.

            Тому працівники органів державної податкової служби у випадку виявлення підприємств, котрі здійснюють свою діяльність із порушенням порядку заняття підприємницької діяльності звертаються у відповідні судові органи із вимогами про відміну держреєстрації чи визнання установчих документів такого підприємства недійсними. Крім того відповідно до ст.205 Кримінального кодексу України фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 5 100 грн. до 8 500 грн.) або обмеженням волі на строк до трьох років.

            Як випливає із постанови Пленуму Верховного Суду України ”Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25.04.2003р. №3 під незаконною діяльністю, про яку йдеться у ст. 205 КК, слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з їх порушенням.

            На наявність ж мети – прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивного підприємництва), - зокрема може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім'я. Такий злочин вважається закінченим з моменту державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) або набуття права власності на нього.  Дії осіб, на ім'я яких за їхньою згодою зареєстровано суб'єкта підприємництва з метою, зазначеною в ст. 205 КК, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб'єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства), - як виконавство цього злочину.

                                                                                              Володимир Боровець,                                                                                               ЮФ ”Боровець, Єсіпов і партнери”

ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАЛОГОВАЯ АДМИНИСТРАЦИЯ УКРАИНЫ

ПИСЬМО

от 14.01.2005 г. №365/6/26-5215

Государственной налоговой администрацией Украины внимательно рассмотрено Ваше письмо от 17.12.2004 г. по поводу разъяснения понятия «фиктивная фирма».

Сообщаем, что в действующем законодательстве Украины четко не определено понятие «фиктивная фирма» или фиктивный субъект хозяйственной деятельности. Поэтому сотрудники налоговой службы в случае выявления предприятий, осуществляющих свою деятельность с нарушением порядка занятия предпринимательской деятельности, обращаются в судебные инстанции с исками об отмене госрегистрации или признании недействительными регистрационных и учредительных документов такого предприятия.

В случае же установления в действиях должностных лиц субъекта хозяйствования признаков преступления, предусмотренного ст. 205 Уголовного кодекса Украины (фиктивное предпринимательство, то есть создание или приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, по которым существует запрет), по материалам в отношении таких субъектов принимается решение согласно действующему законодательству.

ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

від 25 квітня 2003 року №3

Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності

Обговоривши практику розгляду судами справ про окремі злочини у сфері господарської діяльності, Пленум Верховного Суду України зазначає, що суди в основному вірно застосовують чинне законодавство, проте іноді припускаються помилок, що зумовлено відсутністю єдиних підходів до відмежування злочинів даного виду від суміжних злочинів та аналогічних за змістом адміністративних правопорушень.

З метою однакового і правильного застосування законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності Пленум Верховного Суду України постановляє:

1. Звернути увагу судів на те, що можливість настання кримінальної відповідальності за злочини, передбачені статтями 202 — 205, 222 Кримінального кодексу України (далі — КК), є додатковою гарантією діяльності держави у сфері правового регулювання економічних відносин і захисту конституційних прав осіб, які займаються господарською діяльністю, та засобом сприяння стабілізації національної економіки.

2. Суди під час розгляду справ про господарські злочини повинні ретельно з'ясовувати, в якому значенні у відповідних статтях КК вжиті терміни «господарська діяльність» і «підприємницька діяльність» та похідні від них — «суб'єкт господарської діяльності» і «суб'єкт підприємницької діяльності», «громадянин», «громадянин-підприємець» і «засновник», «власник» чи «службова особа» суб'єкта господарської або підприємницької діяльності тощо, оскільки від правильного розуміння значення цих термінів у конкретних статтях КК залежить вирішення питання щодо наявності чи відсутності ознак складу злочину.

При цьому треба мати на увазі, що господарська діяльність — це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої — безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

3. Частиною 1 ст. 202 КК передбачено кримінальну відповідальність за такі порушення порядку зайняття господарською діяльністю:

1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності такої діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню;

2) здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства;

3) здійснення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов останнього.

Відповідальність за ці діяння настає за умови, що від них отримано доход у великих розмірах.

Здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, чи зареєстрованими юридичними особами та суб'єктами підприємництва — фізичними особами діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, за умови, що отриманий доход не становить великого розміру, складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, не утворює, а є адміністративним правопорушенням, передбаченим відповідно ст. 164 чи статтями 160, 160², 164³, 177² Кодексу України про адміністративні правопорушення або Декретом Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел».

4. Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

5. Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємництва, та юридичними особами.

Здійснення без ліцензії певного виду діяльності, що потребує ліцензування, не може вважатися злочином, відповідальність за який передбачено ст. 202 КК, якщо особа, котра займалася такою діяльністю, не могла одержати ліцензію в установленому порядку (не було створено орган ліцензування, не були визначені ліцензійні умови тощо).

6. Під здійсненням господарської діяльності з порушенням умов ліцензування треба розуміти здійснення зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності фізичними чи юридичними особами видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, з порушенням як порядку одержання ліцензії, так і ліцензійних умов.

7. Кримінальна відповідальність за діяльність та операції, зазначені в диспозиції ч. 2 ст. 202 КК, настає за умови, що вони здійснюються без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії) чи з порушенням умов ліцензування, якщо внаслідок такої діяльності та операцій отримано доход у великих розмірах.

Відповідальність за цей злочин несуть службові особи суб'єкта господарської діяльності. Таку відповідальність можуть нести і громадяни-підприємці (наприклад, у випадках, коли особа здійснює відповідну діяльність чи операції без державної реєстрації).

До банківських належать операції, перелік яких наведено у ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Банківська діяльність — це діяльність із залучення у вклади коштів у грошовому вираженні фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб, що може здійснюватися банками юридичними особами, які мають виключне право на проведення таких операцій на підставі ліцензії Національного банку України.

При цьому потрібно враховувати, що операції, визначені в пунктах 1 — 3 ч. 1 ст. 47 названого Закону, є виключно банківськими операціями, здійснювати які в сукупності можуть лише юридичні особи, котрі мають банківську ліцензію.

Згідно зі статтями 1, 4 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» професійною діяльністю на ринку цінних паперів, у тому числі посередницькою, визнається діяльність з випуску та обігу цінних паперів, яку можуть здійснювати юридичні та фізичні особи виключно на підставі ліцензій, що видаються в порядку, встановленому чинним законодавством.

Небанківською фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до законодавства надає одну чи декілька фінансових послуг та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. Зокрема, до таких установ належать ті, що названі в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Під операціями таких установ слід розуміти ті з них, що здійснюються під час надання фінансових послуг, перелік яких міститься в ст. 4 зазначеного Закону.

8. Під видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона і за зайняття якими передбачено кримінальну відповідальність за ст. 203 КК, необхідно розуміти, зокрема, такі:

1) якими громадяни, навіть зареєстровані як суб'єкти підприємництва, та юридичні особи — суб'єкти господарської діяльності певної форми власності чи організаційно-правової форми займатися не вправі без зміни свого правового статусу (відсутність необхідної освіти, кваліфікації тощо), а тому не можуть одержати ліцензії на їх здійснення, тобто види діяльності, які можуть здійснюватися лише спеціальними суб'єктами;

2) якими ні фізичні, ні юридичні особи не вправі займатися взагалі (внаслідок заборони законом такої діяльності);

3) які можуть здійснюватися лише державними підприємствами, підприємствами певних організаційно-правових форм або підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України (згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності в них ліцензій);

4) якими не можуть займатися певні суб'єкти господарської діяльності через те, що види діяльності, якими вони вже займаються, виключають таку можливість (наприклад, аудиторам заборонено безпосередньо займатися торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю);

5) якими громадяни згідно із законом не мають права займатись у зв'язку з наявністю в них непогашеної або незнятої судимості за окремі злочини.

Треба також мати на увазі, що чинним законодавством для окремих категорій громадян, названих у ст. 2 Закону України «Про підприємництво», ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» та ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», встановлено заборону безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю. Оскільки заборона поширюється на зайняття підприємницькою діяльністю взагалі, то зайняття цими громадянами будь-якими її окремими видами, що підлягають ліцензуванню, без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва тягне відповідальність за ст. 202 КК.

Якщо такі особи займатимуться видами діяльності, щодо яких є спеціальна встановлена законом заборона, то їх відповідальність настає за ст. 203 КК (за наявності в їх діях ознак цього злочину).

9. Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 203 КК, вважається закінченим з початку здійснення виду діяльності, щодо якого є спеціальна заборона, а за ч. 2 цієї статті — з моменту отримання доходу у великих розмірах.

10. Судам треба мати на увазі, що фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст. 202, ч. 2 ст. 203 КК, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби — із застосуванням непрямих методів згідно із Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

11. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, є незаконно виготовлені алкогольні напої, тютюнові вироби та інші підакцизні товари, тобто товари, до ціни яких згідно з чинним законодавством включається акцизний збір. Перелік підакцизних товарів визначено законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», «Про ставки акцизного збору та ввізного мита на тютюнові вироби», «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби» та «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)».

До інших підакцизних товарів (крім алкогольних напоїв і тютюнових виробів), про які йдеться у диспозиції ст. 204 КК, належать: спирт етиловий, транспортні засоби, дистиляти, спеціальні та моторні бензини, гас, пиво солодове.

Перелік підакцизних товарів, визначених названими законами, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

12. Незаконно виготовленими слід вважати зазначені в ст. 204 КК товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, незалежно від того, чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб'єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню.

13. Придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з метою їх збуту та сам збут особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними, належить кваліфікувати за ч. 1 ст. 204 КК.

Ті самі дії, вчинені без ліцензії, щодо алкогольних напоїв, виготовлених на основі етилового спирту шляхом його розбавлення водою, тягнуть відповідальність за ст. 204 КК.

Виготовлення, придбання, зберігання, транспортування з метою збуту і збут самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення потрібно кваліфікувати як злочин, передбачений ст. 203 КК.

14. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК, є закінченим з моменту незаконного виготовлення будь-якої кількості підакцизних товарів. Дії особи, спрямовані на відкриття (створення) підпільного цеху для незаконного виготовлення таких товарів, а так само придбання для їх виготовлення обладнання, за допомогою якого можливо забезпечити їх масове виробництво, повинні кваліфікуватись як готування до вчинення зазначеного злочину.

15. Під недоброякісною сировиною (матеріалами), про яку йдеться в ч. 3 ст. 204 КК, потрібно розуміти предмети праці та природні компоненти, що підлягають переробці при виготовленні (виробництві) підакцизних товарів, але не відповідають установленим для них стандартам, нормам і технічним умовам.

Незаконно виготовленими з недоброякісної сировини (матеріалів) підакцизними товарами, що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, слід вважати такі, вживання, користування чи використання яких створює реальну загрозу для життя і здоров'я споживачів (можливість отруєння, радіоактивного опромінення тощо).

Під іншими тяжкими наслідками (ч. 3 ст. 204 КК) треба розуміти знищення чи пошкодження майна, тварин, флори, фауни, повітря, грунту, вод, чим заподіяно шкоду у великих чи особливо великих розмірах.

16. Звернути увагу судів на те, що кожною частиною ст. 204 КК передбачено самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

Вчинення передбачених ст. 204 КК дій під прикриттям легально створеного чи придбаного суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи потребує додаткової кваліфікації за ст. 205 КК (за наявності в діях особи складу цього злочину).

Дії, передбачені ст. 204 КК, поєднані з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, за наявності підстав мають кваліфікуватися за відповідними частинами статей 204 та 209 КК.

Незаконне виготовлення алкогольних напоїв або тютюнових виробів, поєднане з використанням незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або незаконним використанням чужого знака для товарів чи послуг, фірмового (зареєстрованого) найменування, маркування товару, додатково кваліфікується за ст. 216 чи ст. 229 КК.

Виготовлення із доброякісної сировини (матеріалів) недоброякісних (фальсифікованих) підакцизних товарів (продукції) та їх реалізація, в тому числі випуск на товарний ринок, кваліфікуються за ст. 227 КК, за умови, що при цьому було одержано дохід у великому розмірі. Якщо ж вживання або використання таких товарів (продукції) спричинило шкоду здоров'ю споживачів чи їх смерть, дії винних необхідно додатково кваліфікувати як злочин проти здоров'я або життя (умисний чи необережний).

17. Під незаконною діяльністю, про яку йдеться у ст. 205 КК, слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з їх порушенням.

На наявність мети — прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивного підприємництва), — може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім'я. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за ст. 358 чи ст. 366 КК.

Такий злочин вважається закінченим з моменту державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) або набуття права власності на нього.

Суб'єктами цього злочину є громадяни України, особи без громадянства, іноземці (як службові особи, так і неслужбові), які з визначеною в цій статті метою вчинили дії, спрямовані на створення (заснування чи реєстрацію) або придбання суб'єкта підприємницької діяльності.

18. Дії осіб, на ім'я яких за їхньою згодою зареєстровано суб'єкт підприємництва з метою, зазначеною в ст. 205 КК, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб'єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), — як виконавство цього злочину.

19. Треба мати на увазі, що відповідальність за ч. 2 ст. 205 КК за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди настає лише в разі заподіяння такої шкоди внаслідок створення чи придбання суб'єкта підприємницької діяльності.

20. У разі, коли створений чи придбаний суб'єкт підприємницької діяльності розпочав незаконну діяльність, що містить ознаки ще й іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ст. 205 КК і тією статтею КК, якою передбачено відповідальність за здійснення незаконної діяльності.

Якщо при створенні чи придбанні такого суб'єкта винна особа мала на меті не тільки прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, а й незаконне одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, її дії слід додатково кваліфікувати і як готування до вчинення злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 190 чи ст. 222 КК.

Коли такі дії поєднані з наступним фіктивним банкрутством чи доведенням до банкрутства, їх також необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 КК та ст. 218 чи ст. 219 КК.

21. Статтею 222 КК передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами, які можуть бути надані чи надані як субсидії, субвенції, дотації, кредити чи пільги щодо податків за відсутності ознак злочину проти власності.

Злочин, передбачений ч. 1 цієї статті, вважається закінченим з моменту надання винною особою завідомо неправдивої інформації незалежно від того, чи вдалося їй у такий спосіб одержати субсидії, субвенції, дотації, кредити або пільги щодо податків.

Завідомо неправдива інформація, надана відповідним органам влади, банкам або іншим кредиторам, — це така інформація, яка могла бути або стала підставою для прийняття рішення про надання відповідному суб'єкту субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків (коли не зазначено в документах, наданих банку для одержання кредиту, що є інший неповернений кредит, або завідомо неправдиво вказано мету використання коштів, які особа має намір одержати як дотацію, субсидію, субвенцію тощо).

У разі, коли шахрайство з фінансовими ресурсами одночасно містить ознаки злочинів, передбачених ст. 218 чи ст. 220 КК, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

22. Звернути увагу судів на те, що відповідальність за ст. 222 КК можуть нести лише ті суб'єкти, коло яких визначено у ч. 1 цієї статті. Якщо завідомо неправдива інформація надана юридичною особою — засновником чи власником суб'єкта господарської діяльності, відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами несе та службова особа, яка надала таку інформацію. Це стосується і тих випадків, коли засновником чи власником суб'єкта господарської діяльності є ті юридичні особи, на яких не поширюється дія Закону «Про підприємства в Україні» (об'єднання громадян, благодійні фонди тощо).

Не можуть визнаватися суб'єктами злочину, передбаченого ст. 222 КК, не зареєстровані як суб'єкти підприємництва фізичні особи, які для одержання субсидій, кредитів (у тому числі споживчого) та пільг щодо податків надали зазначеним у диспозиції ч. 1 ст. 222 КК органам завідомо неправдиву інформацію. За наявності підстав вони можуть нести відповідальність за злочини проти власності.

23. При відмежуванні шахрайства з фінансовими ресурсами від злочинів проти власності, зокрема від шахрайства та заволодіння чужим майном шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, слід виходити зі змісту і спрямованості умислу особи, мотиву, мети та моменту їх виникнення.

Якщо винна особа надавала завідомо неправдиву інформацію з метою привласнення коштів у вигляді субсидії, субвенції, дотації чи кредиту, її дії потрібно кваліфікувати як готування до заволодіння чужим майном шляхом шахрайства чи замах на вчинення цього злочину, а в разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи на користь інших осіб — як закінчене шахрайство за відповідною частиною ст. 190 КК.

Кошти чи майно, правомірно одержані суб'єктом господарської діяльності як субсидії, субвенції, дотації, кредити, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання. В разі, коли після одержання цих коштів чи майна в службової особи такого суб'єкта виникає умисел на їх привласнення, її дії належить кваліфікувати за ст. 191 КК. Якщо зазначені кошти були одержані з цією метою неправомірно, то такі дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 222 та 190 КК. Так само кваліфікуються дії особи, яка мала умисел на привласнення лише частини одержаних коштів.

24. Ухилення від сплати податків у зв'язку з одержанням пільг щодо них шляхом шахрайства з фінансовими ресурсами, якщо розмір несплачених податків дорівнює чи перевищує п'ятсот, але менше п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має кваліфікуватися лише за ч. 2 ст. 222 КК, а якщо він у п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (тобто утворює особливо великі розміри коштів, які фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів), — за ч. 1 ст. 222 і ч. 3 ст. 212 КК.

25. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 222 КК, вважається закінченим з моменту фактичного заподіяння великої матеріальної шкоди державі або органам місцевого самоврядування, банку чи іншому кредиторові. Зокрема, ухилення від сплати податків в результаті одержання пільг щодо них вважається закінченим злочином з моменту ненадходження коштів до відповідних бюджетів чи державних цільових фондів, а саме — з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, а коли закон пов'язує цей строк із виконанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати.

26. Роз'яснити судам, що матеріальна шкода державі, органам місцевого самоврядування, банку чи іншому кредиторові може бути заподіяна внаслідок використання субсидій, субвенцій, дотацій чи кредитів не за їх цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту чи несплати відсотків по них, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

27. Враховуючи специфіку злочинів у сфері господарської діяльності, в тому числі підприємницької, судам під час розгляду справ необхідно ретельно з'ясовувати, які законодавчі акти регулюють відповідні відносини, і залежно від цього вирішувати питання про наявність у діях особи порушення встановленого законом порядку зайняття такою діяльністю.

28. Судовій палаті у кримінальних справах Верховного Суду України, апеляційним судам регулярно вивчати й узагальнювати практику розгляду справ у сфері господарської діяльності та своєчасно вживати необхідних заходів до однакового і правильного застосування законодавства.

ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАЛОГОВАЯ АДМИНИСТРАЦИЯ УКРАИНЫ

ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ НАЛОГОВОЙ МИЛИЦИИ

ПИСЬМО

от 03.06.2002 г. №8742/7/26-9517

Методические рекомендации относительно организации борьбы с «фиктивными» и «транзитными» предприятиями

В условиях действующего правового поля одним из наиболее действенных мероприятий по организации борьбы с «фиктивными» и «транзитными» предприятиями, возмещению убытков, причиненных их деятельностью государству, является проведение полноценной претензионной работы в судах общей юрисдикции и хозяйственных судах.

Анализ ее результатов, поступающих в подразделения налоговой милиции и правового обеспечения, свидетельствует, что организация сбора доказательств для подачи исковых заявлений в судебные органы находится на достаточно низком уровне. По предварительным данным, убытки государства от деятельности «фиктивных» предприятий за первые пять месяцев текущего года составляют только в виде недопоступления налога на добавленную стоимость сумму более 2 млрд. грн. В то же время по результатам проведенной работы по признанию недействительными сделок между реальными и «фиктивными» контрагентами доначислено в бюджет только 8,7 млн. грн.

К причинам такой низкой результативности можно отнести как законодательную неурегулированность некоторых вопросов, касающихся хозяйственного судопроизводства, так и недостаточное взаимодействие между подразделениями налоговой службы при подготовке материалов в суды (хозяйственные суды) и как следствие этого — небольшое количество подготовленных исковых заявлений и низкое их качество.

Так, за январь — май текущего года в Тернопольской области в хозяйственный суд подано только два иска о признании недействительными сделок между «фиктивными» и реально существующими предприятиями, в Житомирской области — 1, в Черновицкой — 4. Следует обратить внимание и на то, что в Житомирской, Ивано-Франковской, Киевской, Кировоградской, Ровенской, Тернопольской, Херсонской, Хмельницкой, Черновицкой областях и городе Севастополе ни один из поданных исков на настоящий момент не удовлетворен.

Более качественно организована работа в данном направлении в Днепропетровской (подано 43 иска), Донецкой (54) и Харьковской (96) областях.

В качестве инструмента, который позволит на сегодняшний день существенно повысить результативность претензионной работы подразделений налоговой милиции в хозяйственных судах, можно рассмотреть разъяснение Высшего хозяйственного суда от 26.04.2002 г. №04-5/491 «О внесении изменений и дополнений в разъяснение президиума Высшего арбитражного суда Украины от 12.03.99 №02-5/111 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными» (приложения 1, 2*).

Данным разъяснением, кроме прочих изменений, внесены дополнения в абзац второй п. 19 разъяснения №02-5/111, касающиеся признания недействительными сделок между предприятиями согласно статье 49 Гражданского кодекса Украины.

В связи с этим абзац второй п. 19 разъяснения №02-5/111 после внесения указанных дополнений содержит два предложения. Первое говорит, что: «следовательно, одно лишь признание хозяйственным судом недействительными учредительных документов предприятия и/или решения о создании предприятия, а также принятие хозяйственным судом решения об отмене государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности не являются основанием для того, чтобы считать недействительными сделки, заключенные таким предприятием с другими предприятиями или организациями до момента исключения его из Государственного реестра». Второе предложение, которым, собственно, и дополнен абзац второй п. 19, содержит в себе следующий текст: «Однако в случае признания в установленном порядке недействительными учредительных документов субъекта предпринимательской деятельности или отмены его государственной регистрации в связи с осуществлением соответствующей регистрации на основании утерянного документа, удостоверяющего личность, или на подставное лицо — учредителя субъекта предпринимательской деятельности заключенные таким субъектом предпринимательской деятельности сделки должны признаваться недействительными согласно статье 49 Гражданского кодекса независимо от времени их заключения».

Следовательно, в соответствии с указанным абзацем признание недействительными учредительных документов предприятия не является основанием считать недействительными сделки, заключенные данным предприятием с другими СПД. В то же время признание недействительными учредительных документов субъекта предпринимательской деятельности в связи с осуществлением его регистрации, во-первых, на утерянные документы или, во-вторых, на подставное лицо (учредителя СПД) дает основания признавать хозяйственными судами сделки, заключенные таким СПД, недействительными. При этом признание недействительными сделок осуществляется хозяйственными судами:

1) Согласно статье 49 ГК Украины «Недействительность сделки, заключенной с целью, противной интересам государства и общества».

Если сделка признается недействительной в соответствии со статьей 49 ГК Украины, то согласно Гражданскому кодексу Украины [при наличии умысла у обеих сторон] в доход государства взыскивается все полученное ее участниками по данной сделке. При наличии же умысла только у одной из сторон все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней или надлежащее ей в возмещение исполненного взыскивается в доход государства.

2) Независимо от времени их заключения.

Необходимо отдельно обратить внимание на то, что сделки согласно указанным разъяснениям признаются недействительными независимо от времени их заключения. То есть независимо от того, когда документы «фиктивного» предприятия признаны недействительными (в связи с его регистрацией на недействительные документы или подставных лиц), все заключенные сделки данным предприятием (за весь период его существования) с другими субъектами предпринимательской деятельности должны быть признаны хозяйственными судами недействительными.

То же (признание недействительными сделок согласно статье 49 Гражданского кодекса независимо от времени их заключения) в соответствии с разъяснением Высшего хозяйственного суда от 26.04.2002 г. №04-5/491 справедливо и в случае отмены государственной регистрации «фиктивного» субъекта предпринимательской деятельности опять-таки в связи с регистрацией данного СПД на подставное лицо или на основании утерянных документов. Однако следует отметить, что в настоящее время процесс отмены государственной регистрации субъекта хозяйствования согласно действующему законодательству является очень сложным, а в некоторых случаях, когда речь идет об отмене госрегистрации именно «фиктивного» предприятия, практически невозможным.

Другое дело, когда признаются недействительными учредительные документы «фиктивных» субъектов предпринимательской деятельности. Данная процедура не требует значительных усилий, и у налоговых органов уже наработан определенный опыт в данной работе.

Признание учредительных документов «фиктивных» предприятий недействительными производится в судах общей юрисдикции (как правило, это районные суды) по иску прокуратуры или налоговой инспекции (администрации). В некоторых случаях целесообразно направлять иски именно через прокуратуру, поскольку это не требует уплаты денежных средств в виде госпошлины и в то же время является одним из показателей работы органов прокуратуры.

Как свидетельствует практический опыт, направление искового заявления в районный суд о признании недействительными учредительных документов предприятия требует небольшого количества документов, которые необходимо собрать и приложить к иску, а именно:

— копию свидетельства о государственной регистрации;

— копии учредительных документов;

— корешок свидетельства плательщика НДС;

— копию объяснений (собственника, руководителя).

Основной из этих документов, на котором все базируется, — это объяснения лиц, значащихся учредителями и руководителями СПД. Опять-таки согласно практическому опыту на сегодняшний день основной объем «фиктивных» предприятий регистрируется на лиц, относящихся к необеспеченным категориям населения, зарегистрировавшим предприятие за незначительное вознаграждение, а также на утерянные или поддельные документы. Во всех случаях лица, значащиеся учредителями или руководителями «фиктивных» фирм, никакого отношения к их деятельности не имеют.

При этом необходимо подчеркнуть, что в условиях дополнений к указанным выше разъяснениям Высшего хозяйственного суда в объяснениях лиц, на которых зарегистрированы «фиктивные» предприятия, а также в исковых заявлениях о признании учредительных документов недействительными необходимо четко и обоснованно доказать, что предприятие зарегистрировано на подставное лицо или на недействительные (утерянные) документы.

Таким образом, целесообразно, чтобы исковые заявления, направляемые в суды общей юрисдикции с целью признания регистрационных документов «фиктивных» предприятий недействительными, содержали следующие пункты.

1. В начале искового заявления указываются государственная администрация, решением которой зарегистрировано предприятие, юридический адрес предприятия, код ЕГРПОУ, дата взятия на налоговый учет в качестве плательщика налогов, номер свидетельства плательщика налога на добавленную стоимость и дата его получения предприятием.

2. Излагаются факты, свидетельствующие, что учредительные документы предприятия-ответчика зарегистрированы с нарушениями действующего законодательства, — одна из основных частей иска.

2.1. Учредительные документы предприятия составлены и утверждены по утерянному паспорту гражданина (учредителя) без его ведома и присутствия или по поддельному паспорту. Фактически документы для государственной регистрации были подготовлены неустановленным лицом, которое в дальнейшем незаконно проводило финансово-хозяйственную деятельность, безосновательно использовало реквизиты предприятия, в том числе и поддельную печать.

Приводятся обстоятельства утери паспорта, объяснения учредителя (собственника указанного предприятия), сообщающего, что к созданию и деятельности предприятия он непричастен, уставный фонд не формировал, счетов в банке не открывал и доверенности на указанные действия не выдавал, за разрешением в разрешительную систему на изготовление печатей и штампов не обращался, подписи на уставе, заявлении, регистрационной карточке, соглашениях и любых финансовых документах и других документах, касающихся деятельности предприятия, принадлежат не ему. Либо приводятся справки от Государственной налоговой администрации Украины (Государственный реестр физических лиц), Министерства внутренних дел (адресное бюро), ЗАГСа или от других организаций, что по таким данным человек не значится.

2.2. В случаях, когда гражданин (учредитель) зарегистрировал предприятие на свое имя за предоставленное ему незначительное вознаграждение без цели осуществлять финансово-хозяйственную деятельность (как правило, в качестве такого гражданина используется человек, относящийся к необеспеченной группе населения), приводятся обстоятельства договоренности, по которым происходила оплата за участие указанного гражданина в регистрации предприятия.

Приводятся объяснения учредителя (собственника указанного предприятия), сообщающего, что:

— он осуществлял все действия, необходимые для регистрации предприятия и открытия расчетных счетов, по указаниям неизвестных ему лиц за полученное от них вознаграждение, не осознавая или не до конца осознавая свои действия;

— не имеет и не имел желания осуществлять предпринимательскую деятельность, у него отсутствуют необходимые знания и образование для ее ведения;

— уставный фонд не формировал и не имел необходимых средств для его формирования;

— за разрешением в разрешительную систему на изготовление печатей и штампов не обращался;

— подписи на соглашениях и любых финансовых документах относительно деятельности предприятия принадлежат не ему, к деятельности предприятия он непричастен.

Также указывается, что после государственной регистрации предприятия и получения свидетельства плательщика НДС учредитель передал все документы неустановленному лицу. Фактически все документы для регистрации предприятия готовились этим же неустановленным лицом.

2.3. Кроме того, указывается, что предприятие-ответчик по юридическому адресу не находится, о чем составлен соответствующий акт.

2.4. Приводится информация районной налоговой инспекции о налоговых отчетах предприятия, указывается, за какой период был представлен последний отчет. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с налоговыми отчетами предприятие-ответчик не проводило какой-либо финансовой деятельности, налоги и обязательные платежи в целевые фонды не уплачивает. В то же время информация, предоставленная банком о дебетовых и кредитовых оборотах (если таковая имеется), свидетельствует о противоположном.

3. Делаются выводы и ссылки на соответствующие статьи законов Украины.

3.1. В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О предпринимательстве» «предпринимательство — это самостоятельная инициатива, систематическая, на собственный риск деятельность <...> с целью получения прибыли».

3.2. Статья 5 Закона Украины «О предпринимательстве в Украине» устанавливает, что «предприятие создается согласно решению собственника».

3.3. В соответствии со ст. 8 Закона Украины «О предпринимательстве» государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности производится в органах государственной регистрации по местонахождению или местожительству данного субъекта, если иное не предусмотрено законом.

3.4. В соответствии с п. 6 Положения о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности учредительные документы подписываются учредителем, согласно п. 7 указанного Положения учредительные документы не должны содержать положений, противоречащих законодательству.

3.5. Неустановленное лицо, использовавшее поддельную печать, безосновательно получило право на начисление налога и составление налоговых накладных. Такое право предоставляется исключительно лицам, зарегистрированным в качестве плательщиков НДС в порядке, предусмотренном ст. 9 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. №168/97-ВР. Согласно требованиям данного Закона налоговая накладная является отчетным налоговым документом и одновременно расчетным документом, являющимся основанием для включения в налоговый кредит суммы налога на добавленную стоимость в связи с приобретением товаров (работ, услуг), то есть основанием уменьшать налогооблагаемый оборот на сумму НДС, указываемую в накладных контрагента.

Контрагенты предприятия-ответчика в своем бухгалтерском и налоговом учете на основании полученных от него первичных бухгалтерских документов (налоговых накладных, расходных накладных, актов выполненных работ и т. п.) увеличивали валовые затраты, что привело к непоступлению в бюджет значительных сумм налогов.

4. В конце искового заявления делается вывод, что указанное предприятие создано неизвестными лицами на основании утерянного документа, удостоверяющего личность, или на подставное лицо — учредителя субъекта предпринимательской деятельности с нарушениями действующего законодательства Украины. Предпринимательская деятельность проводится предприятием противоправно. Опираясь на собранные доказательства, налоговая инспекция (администрация) считает, что учредительные документы и свидетельство о регистрации плательщика НДС предприятия подлежат признанию недействительными.

Примеры исковых заявлений на признание регистрационных документов «фиктивных» предприятий недействительными приведены в приложении 3.

На основании изложенного выше и с целью повышения качества претензионной работы требую:

1. Изучить с личным составом подразделений налоговой милиции в системе служебной подготовки Методические рекомендации относительно организации борьбы с «фиктивными» и «транзитными» предприятиями.

2. Произвести «инвентаризацию» всех предприятий с признаками фиктивности, выявленных в регионе в течение 2000, 2001 и 2002 годов. Направить до 10.06.2002 г. в управление по организации борьбы с фиктивными предприятиями и незаконным возмещением НДС ГУНМ ГНА Украины средствами электронной связи (электронный ящик 2695 в формате Excel-файла) их учет в соответствии с АРМом «Оперативный учет предприятий с признаками фиктивности» (новая форма данного АРМа приведена в приложении 4).

3. В дальнейшем докладывать о проведенной работе по выявлению и обезвреживанию «фиктивных» предприятий (изменения, происшедшие в течение месяца, — выявленные новые «фиктивные» предприятия, установленная новая информация по уже выявленным «фиктивным» предприятиям или о принятии решений судами) в последнюю пятницу месяца в управление по организации борьбы с «фиктивными» предприятиями и незаконным возмещением НДС ГУНМ ГНА Украины средствами электронной связи (электронный ящик 2695 в формате Excel-файла) в соответствии с АРМом «Оперативный учет предприятий с признаками фиктивности».

4. Согласно приведенной Методике принять меры для отмены госрегистрации, признания недействительными учредительных документов выявленных СПД с признаками фиктивности, свидетельств плательщиков НДС.

5. По результатам п. 3 принять меры по признанию недействительными сделок между «фиктивными» СПД и их реальными контрагентами согласно ст. 49 ГК Украины.

6. Считать указание от 23.01.2002 г. №1233/7/26-9517 в части, касающейся представления информации о мерах по отмене государственной регистрации предприятий, не отчитывающихся в налоговые органы более одного года, утратившим силу.

7. Направлять ежемесячно до 1-го числа в управление по организации борьбы с фиктивными предприятиями и незаконным возмещением НДС ГУНМ ГНА Украины (электронный ящик 2695) для обобщения наиболее характерные примеры претензионной практики относительно признания недействительными учредительных документов «фиктивных» предприятий и отмены их госрегистрации, признания недействительными сделок между реальными и «фиктивными» предприятиями с представлением электронных копий исковых заявлений и решений судов (хозяйственных судов).

Приложения:

1. Разъяснение Высшего хозяйственного суда [Украины] от 26.04.2002 г. №04-5/491 «О внесении изменений и дополнений в разъяснение президиума Высшего арбитражного суда Украины от 12.03.99 №02-5/111 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными» (см. отдельно в базе).

2. Разъяснение президиума Высшего арбитражного суда Украины от 12.03.99 №02-5/111 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными» (см. отдельно в базе).

3. Примеры исковых заявлений на признание регистрационных документов «фиктивных» предприятий недействительными.

4. Перечень информации, которая должна представляться в рамках АРМа «Оперативный учет предприятий с признаками фиктивности».

____________

  
  Постійна адреса статті в Інтернеті: http://www.marazm.org.ua/index.html?/law/0000_44.html

[an error occurred while processing this directive]

Головна сторінка | Українська національна ідея. Українократія | КУТКИ СПОЖИВАЧА для всіх міст з літературою |  ІНФОРМАЦІЙНІ СТЕНДИ, щити, дошки | Уголки потребителя для всех городов с литературой | Информационные стенды, щиты, доски | Перекидні системи Перекидные системы | Штендеры, Штендери | Буклетницы Буклетниці | Коментар Податкового кодексу, Митного Комментарий Налогового кодекса, Таможенного| НОВИНИ | | Реклама | Контакт | Журнали з охорони праці та інші | Календар бухгалтера Календарь бухгалтера | Інструкції з охорони праці |Оперативна поліграфія, тиражування |  Фотоприколы | Термінологічний словник | Книги, словник, реферати з історії, ЗНО з історії України Скачати Книгу маразмів України одним файлом

(C) Copyrіght by V.Moseіchuk, 1999-2023. All rіghts reserved. Тел. (067) 673-51-59, (099) 565-62-62, (093) 918-70-99.
Пропозиції та зауваження надсилайте на
Електронним та друкованим ЗМІ дозволяється  цитування матеріалів Книги маразмів України за умови посилання на Книгу маразмів України та сайт www.marazm.org.ua Обов'язкове посилання наступного змісту: "За матеріалами Книги маразмів України (www.marazm.org.ua)…". з використанням в Інтернеті гіперпосилання (hyperlink) на Книгу маразмів України  (www.marazm.org.ua). Іншим організаціям та приватним особам використання матеріалів для публічних цілей дозволяється за умови окремого дозволу автора з дотриманням вищезгаданих посилань.